案情簡介

甲公司將承包來的建設工程中的主體工程以《勞務分包合同》的形式包給乙公司施工，并約定工程竣工驗收后，甲公司按工程總價款的5%向乙公司收取管理費。在工程建設過程中，乙公司雇傭的人員在工地上受傷；工程驗收時，存在質量問題。

問題

1．本案中的勞務分包合同是否有效？

2．甲公司能否取得該管理費？

3．乙公司雇傭人員受傷的醫療費用應當由誰支付？

4．對于該工程的質量問題，應當由哪個公司承擔？

律師評析

1、非法轉包、違法分包的相關規定

《合同法》第272條規定：發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

《建筑法》第28條：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

《建筑法》第29條第3款：禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

國務院《建設工程質量管理條例》第25條第3款：施工單位不得轉包或者違法分包工程。
 

2、非法轉包構成要件及表現形式

實質性構成要件：

（1）承包人簽訂合同后，不親自履行合同約定的義務，而交由其他施工人來完成，特別是地基基礎工程和主體工程全部交由他人來完成的。

（2）承包人不承擔實質性的施工組織管理和質量責任。

（3）承包人不承擔實質性的經濟、技術、管理和監督的責任。

實踐中的表現形式：

（1）直接轉包，不論承包人是否獲得非法利益。

（2）肢解后分包。

3、分包

合法分包的條件：

（1）總承包合同應當符合法律規定

（2）分包人必須具有相應的建筑施工資質

（3）基于總包合同的約定或征得發包人的許可

（4）工程主體結構的施工必須由承包人自己完成，合同分包量不能超過中標合同的30%

（5）分包人不得再次分包

合法分包的主要類型：

（1）專業工程分包

 專業工程，即需具有專業施工能力的施工企業來完成的工程，按原建設部《建筑業企業資質等級標準》和《專業承包企業資質等級標準》規定了12個工程類別60種專業。

（2）勞務作業分包

違法分包的情形：

（1）分包給不具有相應資質的施工人

（2）總包合同中未約定又未經建設單位認可

4、非法轉包、違法分包的法律責任

應承擔的行政法律責任：

《建筑法》第67條第一款規定：“承包單位將承包的工程轉包的或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書?！?

應承擔的民事法律責任：

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得?！奔啊督ㄖā返?7條第二款：“承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任?！?

5、勞務作業分包

概念：即施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中勞務作業發包給有資質的勞務分包企業完成的活動，按原建設部《建筑業勞務分包企業資質標準》的規定，勞務作業分包的范圍限定為13種。

勞務分包的特點：

（1）合同內容是建設工程施工中的勞務施工部分，而非工程本身。

（2）對價是工程價款中的人工費以及勞務施工相應的管理費，而非工程款。

（3）其性質仍然是建設工程施工合同的范疇。

如何區分專業分包與勞務作業分包？

兩者的區別

（1）主體資格不同：

 前者的主體是施工總承包人與專業分包工程承包人；后者的主體是施工總承包人或者專業承包人與勞務作業承包人。

（2）標的不同：

 前者的標的是：建設工程中除主體工程之外的專業工程，是建設工程中的分部分項工程；后者的標的僅是工程施工中的勞務作業部分，并非建設工程本身。

（3）對承包人的資質要求不同：

 前者要求承包人具有專業承包企業的資質，后者要求具有相應的勞務作業企業資質。

（4）限制條件不同：

 前者的限制條件較多，要求總包合同中要有約定且需經建設單位認可并符合法律規定的其他分包條件；后者僅要求承包人具有勞務分包資質。

（5）對價不同：

 前者計取的是工程價款；后者計取的是工程價款中的人工費用及其管理費。

在實踐中的區分

（1）根據原建設部《專業承包企業資質等級標準中規定的60種專業工程及原建設部《建筑業勞務分包企業資質標準》中規定的13中來區分。

（2）依據合同約定來區分：

“包工不包料”或“包工包輔料”多屬勞務分包；“包工包料”特別是包主材，則為分包合同。

本案解析

在本案當中，甲公司以《勞務分包合同》的形式掩蓋其非法轉包的事實，并將工程轉包給無資質的人施工，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定應當無效。對于甲公司約定取得的管理費屬于非法所得，應當被收繳。因為本案并非真實的勞務分包，而是非法轉包，故對于因公受傷的人員的費用應當參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定由甲公司或者乙公司承擔相應的賠償責任。

對于工程質量問題，則應當根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規定：

“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?！?

（轉載自：真宇律師）